Debido proceso en el derecho de la competencia en América Latina: Ponencia en ABA Antitrust in the Americas 2019

Debido proceso en el derecho de la competencia en América Latina: Ponencia en ABA Antitrust in the Americas 2019

La semana pasada tuve el honor de participar en un panel de la conferencia «Antitrust in the Americas 2019» organizada por la American Bar Association en Buenos Aires. El tema del panel trató sobre el debido proceso y el rol de los jueces en el derecho de la competencia. Tuve el gusto de compartir la sesión junto con Elaine Johnston (Allen & Overy LLP, New York), Robert L. Barnes (Juez, Federal Court of Canada, Ottawa), y Javier Tapia (Juez, Tribunal De Defensa de la Libre Competencia de Chile).

A continuación les comparto apuntes de mi ponencia que se enfocó en tres puntos principales: 1) La diversidad de trayectorias de las autoridades que aplican la normativa de competencia en América Latina y el Caribe; 2) La garantía del debido proceso presupone la independencia política de quien decide los casos, acceso material a la justicia y tiempos de decisión razonables; y, 3) La necesidad considerar también el debido proceso de los demandantes/denunciantes y no solo el de los demandados/denunciados.

1. No puede hablarse del derecho de la competencia en América Latina y el Caribe como si fuera una unidad homogénea y armonizada.
– En América Latina y el Caribe (LAC) hay 22 legislaciones nacionales vigentes y tres normativas regionales (supranacionales).
– También hay en la región un total 31 autoridades de la competencia y alrededor del 85% de ellas están activas.
– Las jurisdicciones de LAC presentan diferentes trayectorias históricas, institucionales y de economía política. 
–> Estas divergencias tienen impacto en la manera como se conducen los procesos de competencia y en la respuesta de cada jurisdicción a cómo se garantiza el debido proceso en su respectivo contexto. Así lo han reconocido las Directrices de la ICN sobre la materia (2015 – Guidance on Investigative Process):

“[c]ompetition agencies operate within different legal and institutional frameworks that impact the choice of investigative process and how these fundamental procedural fairness principles are implemented.”

Al mismo tiempo diferentes organizaciones supranacionales que tienen influencia en las jurisdicciones LAC buscan identificar criterios o mínimos que sean universales. El reto es muy grande para lograr lo anterior es muy grande dadas las diferentes trayectorias mencionadas, pero los pasos recientes en ese materia son prometedores. Un ejemplo de ello es el Framework for Competition Agency Procedures (CAP) que acaba de publicar la ICN y que entrará en vigor el 15 de mayo de 2019:

‘On April 3, 2019, the ICN Steering Group approved what it called the Framework on Competition Agency Procedures (CAP).28  The ICN described the CAP as an “opt-in” framework, open to all competition agencies, whether or not ICN members, and aimed as an implementation tool to advance basic fairness principles among all competition authorities. ‘

2. El debido proceso también tiene que ver con la independencia política de la autoridad y su neutralidad (ej. no-discriminación por nacionalidad).
– Esta concepción amplia del debido proceso ha sido reconocida por documentos ICN recientes (Ej. 2018 – Guiding Principles for Procedural Fairness in Competition Agency Enforcement), que incluyen dentro de sus principios: que el «enforcement» sea imparcial, que sea efectivo, que los procesos sean eficientes y finalizados a tiempo (de duración razonable).  Este punto también es reconocido por el CAP 2019 de ICN.

–> Todo esto es pertinente para reflexionar sobre el origen de la autoridad (en qué parte del poder público se ubica, quién nombra la cabeza, si es colegiada, si tiene autonomía presupuestal etc.). Por lo general, los jueces y tribunales ofrecen mayores garantías procesales que las autoridades de la rama ejecutiva del poder público que tienen simultáneamente facultades para investigar y juzgar.

Actualmente Europa hay una intensa discusión por una propuesta Franco-Alemana para introducir criterios políticos en procedimientos antitrust, particularmente en el control de concentraciones. Quizás la independencia política sólo se garantice plenamente cuando el adjudicador es un juez. Esta característica es la excepción en LAC, pues solo en Chile y Panamá son jueces quienes adjudican los casos que son promovidos por agencias de competencias o por partes privadas. Sin embargo, ese diseño institucional puede ser muy costoso y quizás la manera de balancear el proceso sea ofreciendo un full judicial review de las decisiones de las agencias de competencia.

– Los siguientes apartes del artículo del Juez Douglas H. Ginsburg y de Taylor M. Owings, ilustran los anteriores puntos:

«This  difference  in  the  standards  of  review perhaps  reflects  that  a  district  court  is  a  forum  that  provides  all  the  procedural safeguards  we  have  already  discussed.  Particularly  when  the  agency  does  not  follow best  practices,  a  robust  right  of appeal  is  necessary  to  safeguard  due  process. «

«Of course,  where  a  company  or  an  individual  is  charged  with  a  criminal  violation  of an  antitrust  law,’  the  proceedings  originate  not  before  a  competition  agency  but in  court,  where  due  process  protections  are  ordinarily  at  their  strongest.»

«A  neutral  decision-maker  is  fundamental  for  ensuring  a  case  is  decided  on  its merits.  The  US  Supreme  Court  put  it  this  way:  ‘Not  only  is  a  biased  decision-maker constitutionally  unacceptable  but  «our  system  of  law  has  always  endeavored  to prevent  even  the  probability  of  unfairness»‘.»

3. Debido proceso también es acceso material a la justicia (ej. procesos de daños) y la eficiencia en los procesos (terminar en tiempo razonable). 

–> El debido proceso también involucra la efectividad y eficiencia en los procesos, particularmente en aquellos relacionados con daños. Si en la práctica están bloqueados los caminos procesales en LAC, no hay acceso material a la justicia. Quizás nos hemos enfocado mucho en el debido proceso para los investigados, pero menos en los derechos de los que demandan.

— El debido proceso también tiene que ver con la capacidad técnica y de recursos de la autoridad para resolver procesos en tiempos razonable. Las demoras en resolver pueden atentar contra el debido proceso. Los siguientes apartes del artículo del Juez Ginsburg y de Owings, lo ilustran:

‘The  same  may  be  true  of  an  agency  acting  in  all  good  faith  but insufficiently  funded  to  move  expeditiously.’

‘Too  often,  justice  delayed  is  -as  the  maxim  says  -justice  denied.  Likewise,  due process  delayed  is  due  process  denied.’ 

¿Cómo abrir sendas para promover el private enforcement? Vale la pena hacerle seguimiento la reforma de 2018 en Perú, que le permite a la agencia de competencia representar a los afectados por un ilícito antitrust en la reclamación de daños y perjuicios. Sin embargo, ahí también podría haber un problema de debido proceso pues tendríamos una autoridad que en primera instancia decide un caso por vía administrativa y que luego tiene legitimación para presentar una demanda de reparación por el mismo caso.

Otro ejemplo interesante para seguir lo ofrece la reforma a la ley de defensa de la competencia de Argentina de 2018 que incluyó las figuras de los daños punitivos y de los «follow-on actions» para los procesos de reparación de perjuicios.

Finalmente, me aventuro a formular una propuesta propia, que explicaré con más detalle en el futuro, y que consiste en que la ley faculte a las agencias de los gobiernos nacionales que sean expertas en administrar los litigios estratégicos de los Estados para que presenten demandas de reparación en casos de colusión en licitaciones públicas. En Colombia, por ejemplo, podría facultarse expresamente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para tal efecto.

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