24 Sep Plataformas digitales y derecho de la competencia en América Latina y el Caribe
Con Manuel Abarca estamos adelantando una investigación académica sobre los retos de competencia asociados a las plataformas digitales en América Latina y el Caribe. El trabajo, que está en progreso, aborda tres preguntas investigación: ¿En qué jurisdicciones las autoridades de competencia han investigado o estudiado los mercados de plataformas digitales?, ¿Cuáles son las principales diferencias y similitudes entre estas jurisdicciones? y ¿Cuáles son los principales desafíos para la competencia y la innovación en los mercados de plataformas digitales identificados por las autoridades de competencia? Para contestarlas, analizamos las actividades adelantadas por 27 autoridades de competencia nacionales en 21 jurisdicciones de América Latina y el Caribe en el periodo 2015 a 2020.
Preliminarmente, encontramos que casi el 57% de las jurisdicciones en América Latina y el Caribe han abordado casos o realizado estudios sobre mercados de plataformas digitales, lo que sugiere que la región no está rezagada frente al tema. Este hallazgo está en línea con la información del grupo de mercados y política de competencia del Banco Mundial (ver video de Martha Martínez Licetti), según el cual Europa tiene la mayor cantidad de casos antimonopolio en economías digitales a nivel mundial con un 38%, seguido por Asia (24%), América Latina (14%), Norteamérica (12%), África (8%) y Oceanía (4%).
Asimismo, se evidenció que existe una tendencia de casos concentrada en tres tipos de sectores principalmente: transporte, específicamente con respecto a ride-hailing apps (ej. Uber y Lyft), seguido por casos de comercio electrónico y de servicios de entrega (delivery). Lo anterior también coincide con lo encontrado por el Banco Mundial a nivel global, pues según la información del grupo de mercados y política de competencia de dicha organización, más de la mitad de los casos mundiales se concentran también en transporte, comercio electrónico y software.
Con Manuel Abarca encontramos que, a la fecha, en América Latina y el Caribe ha habido al menos 40 casos o informes sobre asuntos antimonopolios en mercados digitales entre el periodo estudiado de 2015 a 2020 (ver listado preliminar). En los 40 casos está incluidas tanto decisiones sobre presuntas prácticas anticompetitivas como de control de concentraciones, así como informes y opiniones de abogacía sobre proyectos de ley y regulaciones sometidas a consideración de las autoridades de la competencia.
Nuestra investigación, preliminarmente, encontró que la mayoría de los casos están centrados en 3 principales jurisdicciones de la región: Brasil (10), Colombia (6) y Chile (4). Solo 4 jurisdicciones han adelantado investigaciones sobre presuntas prácticas anticompetitivas en mercados digitales: Argentina, Brasil, México y Uruguay. Cinco jurisdicciones de la región han abordado casos de control de concentraciones: Argentina, Brasil, Colombia, Chile y México. El tipo de actividad más común que han adelantado las autoridades es la de abogacía o promoción de la competencia. En 10 países de América Latina y el Caribe (Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay), las autoridades de competencia han publicado opiniones de abogacía, informes y estudios de mercado respecto de estos mercados.
Según el grupo de mercados y política de competencia del Banco Mundial, a nivel global los problemas y retos de competencia varían según el tipo mercado de negocio de la plataforma digital. Por ejemplo, cuando la plataforma está verticalmente integrada se pueden presentar situaciones de auto-preferencia; cuando la plataforma hace parte de un conglomerado empresarial pueden haber riesgos de ventas atadas; cuando la plataforma establece precios de venta final podrían implementarse algoritmos que faciliten acuerdos colusorios; y, si la plataforma puede acceder a los datos de las empresas que ofrecen productos como de los compradores puede tener la tentación de usar dichos datos para diseñar sus propios productos.
Como mencioné anteriormente en América Latina y el Caribe el caso más común abordado por las autoridades de competencia es el de las llamadas ride-hailing apps. Por lo general, las autoridades han abordado el asunto a propósito de sus funciones de abogacía de competencia en virtud de las cuales ofrecen sus opiniones sobre la (des)regulación de estos servicios. Las autoridades han concluido, en general, que los procesos regulatorios deben estar basados en principios de competencia. Es decir, se debe evitar la creación de barreras injustificadas con respecto a la prestación de servicios a través de este tipo de aplicaciones ni la existencia de asimetrías regulatorias sin justificación económica.
Un caso interesante en el campo del control previo de integraciones que vale la penar destacar tuvo lugar en Colombia, en donde la autoridad de competencia analizó una operación entre tres de los más grandes bancos del país mediante la cual se buscaba crear una sociedad de innovación y tecnología financiera. Los intervinientes informaron que participarían en forma igualitaria en la nueva sociedad y que la principal de la misma sería gestionar de los datos personales de los clientes y usuarios. La Superintendencia Financiera de Colombia autorizó la operación pero impuso condicionamientos inspirados en las recomendaciones realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
Mediante Resolución No. 21096 del 18 de mayo de 2020, la SIC estableció un esquema de seguimiento a los condicionamientos impuestos a la operación. Los condicionamientos establecen las siguientes obligaciones de hacer y no hacer para preservar la libre competencia: mantener la independencia y autonomía de la nueva sociedad respecto de sus accionistas; evitar discriminar a clientes y usuarios; que la plataforma de gestión de los datos permita la interoperabilidad (“con el fin de realizar migración de usuarios a otras plataformas sin costos adicionales”); remitir informes periódicos a la SIC; y, que sea posible que la nueva sociedad “migre los datos de los usuarios a plataformas competidoras”. Esto último condicionamiento está supeditado a que la nueva sociedad esté autorizada para compartir la información de los titulares, y que se cumplan con todas las normas de protección de datos personales. En este caso es pertinente recordar que la ley de protección de datos establece, como regla general, que la autorización equivale a que el titular consienta de manera previa, expresa e informada el tratamiento de sus datos.
Finalmente, comparto algunas conclusiones tentativas de la investigación adelantada con Manual Abarca. Primero, las intervenciones ex ante, vía abogacía de la competencia y control de integraciones, son mucho más comunes que las intervenciones ex post, es decir, casos sobre presuntas violaciones a la legislación de competencia en mercados de plataformas digitales. Segundo, es más común que las autoridades que operan en las economías más grandes de la región sean las que adelanten casos antimonopolios o controlen integraciones empresariales en estos mercados.
Tercero, las autoridades de América Latina y el Caribe enfrentan desafíos procedimentales muy grandes, ya que las compañías del sector con frecuencia no están constituidas en el respectivo país sino en el exterior. En dichos casos, tan solo notificar al investigado es extremadamente difícil para la autoridad. En cuarto lugar, se identificaron variaciones en la manera como las autoridades de competencia analizan los casos. Esto resultó aparente, por ejemplo, en el análisis de las operaciones Walmart – Cornershop y Cornershop – Uber y que fueron evaluadas en México y en Chile con resultados opuestos (ver exposición de Manuel Abarca). Por último, se evidenció que los desafíos sustantivos de la competencia identificados en nuestra región son similares a los detectados por agencias de competencia en otros continentes.
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