Superintendencia expide directrices sobre acuerdos de colaboración entre competidores y reanuda el control de integraciones empresariales en el marco de la emergencia por COVID-19

Superintendencia expide directrices sobre acuerdos de colaboración entre competidores y reanuda el control de integraciones empresariales en el marco de la emergencia por COVID-19

Por Juan David Gutiérrez y Fery Cure

El pasado 11 de mayo de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) expidió las Resoluciones 2049020476 de 2020 que, respectivamente, contienen disposiciones relativas a la celebración de acuerdos de colaboración entre competidores relacionados con la emergencia por COVID-19, y reanudan los términos de los procedimientos de control previo de integraciones empresariales a partir del 12 de mayo de 2020. 

La autoridad de competencia reconoció, en los considerandos de estas resoluciones, que los acuerdos de colaboración y las integraciones empresariales pueden ser instrumentos valiosos de los empresarios para mitigar los efectos económicos de la pandemia. Además, consideró que el régimen de libre competencia debe ser coherente con la realidad económica a fin de salvaguardar los objetivos que persigue ,es decir, el bienestar de los consumidores, la eficiencia económica y la libre participación de las empresas en el mercado. 

Recientemente el control de concentraciones empresariales también se reanudó en otras jurisdicciones de la región (ej. Ecuador). Además, consideraciones análogas respecto de los acuerdos entre competidores, relacionados directamente con las crisis del COVID-19, también han sido adoptadas por autoridades de la competencia de América Latina, Norteamérica, Europa y Oceanía.

Reinicio del control de integraciones desde el 12 de mayo 2020

En primer lugar, en relación con el control previo de integraciones empresariales, la SIC manifestó que mantener la suspensión de los términos de los procedimientos de control limitaría las opciones de las empresas para hacer frente a la emergencia. Es pertinente recordar que la última orden de publicación de una operación de integración, según la página web de la autoridad, es del 26 de febrero de 2020. Gracias a la reanudación de la recepción de solicitudes de autorización, dispuesta por la Resolución 20476 de 2020, en las próximas semanas se presentarán nuevas transacciones ante la SIC.

La resolución citada también establece que los trámites se adelantarán a través de tecnologías de la información y las comunicaciones. En ese sentido el artículo 2 de la  Resolución 20476 de 2020 ordena que “las empresas intervinientes y los terceros deberán radicar sus solicitudes, respuestas a requerimientos y, en general, todas sus actuaciones en el correo electrónico “contactenos@sic.gov.co” con copia al correo electrónico “iempresariales@sic.gov.co”.” 

Notificación de acuerdos de colaboración entre competidores

Por otra parte, en relación con los acuerdos de colaboración entre competidores, la SIC consideró que el régimen de libre competencia no debe ser un obstáculo para la realización de acuerdos que no limiten la libre participación en el mercado o que, si generan alguna restricción a la competencia, “los beneficios derivados de sus eficiencias puedan considerarse superiores al riesgo de afectar la competencia que genera el mecanismo de colaboración”. Esta posición de la SIC está alineada con la decisión previa del Gobierno Nacional de permitir la celebración de acuerdos entre competidores en el sector del transporte mediante una excepción al régimen de libre competencia, siempre que se desarrollaran en el marco de esta emergencia, como se reseñó aquí. También vale la pena recordar que la SIC ya contaba con una Cartilla sobre la aplicación de estas normas a los acuerdos de colaboración entre competidores.

A continuación, se sintetizan los cuatro puntos más relevantes de la notificación de los acuerdos de colaboración entre competidores dispuestos por la Resolución 20490 de 2020.  

1. Cuatro condiciones para que entre acuerdos entre competidores sean considerados legítimos

Los considerandos de la Resolución 20490 de 2020 y los artículos 1 y 2 de la misma fijan cuatro criterios que deben cumplir concurrentemente los acuerdos entre competidores para que sean considerados legítimos por la SIC:

  1. Eficiencia: El acuerdo produce mejoras en eficiencia.
  2. Indispensable: Las restricciones a la competencia son indispensables para alcanzar los objetivos de mejoras de eficiencia.
  3. Beneficios para consumidores: Las mejoras en eficiencias deben trasladarse de manera suficiente a los destinatarios del producto o servicio. 
  4. No eliminar competencia: No debe posibilitar la eliminación de la competencia actual o potencial del respectivo mercado relevante.

Todos los anteriores elementos deberán ser acreditados por las partes que solicitan la autorización con excepción del primero, la generación de eficiencias, que se entiende cumplida siempre que los acuerdos estén “encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia.”

2. Se impone una obligación de informar los acuerdos 

El artículo 3 de la Resolución 20490 de 2020 impuso la obligación, a cargo de los agentes de mercado que celebren acuerdos de colaboración entre competidores en el marco de la emergencia de informar a la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC. El deber de notificar se cumple informando a la autoridad los siguientes asuntos: la realización del acuerdo, los participantes, los productos y/o servicios que pueden ser afectados, así como el objeto, alcance y duración del acuerdo. Esto con el fin de que la SIC ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre acuerdos que no sean legítimos, es decir, que no cumplan los requisitos.

La consecuencia de incumplir con esta obligación acarreará las responsabilidades administrativas y penales derivadas del régimen de prácticas restrictivas de la competencia. 

3. Posibilidad de que otras autoridades analicen del contenido de los acuerdos

El parágrafo del artículo 2 estableció que la SIC que podrá solicitar a los supervisores de los respectivos sectores en que se pretendan realizar los acuerdos que analicen el contenido de los acuerdos y el beneficio que produzcan a los consumidores. Además, estas autoridades deberán poner en conocimiento de la SIC los incumplimientos o falta de colaboración de sus vigilados. 

4. El régimen de protección de la competencia se mantiene vigente

Estas disposiciones adoptadas por la SIC no implican una excepción o falta de aplicación del régimen de protección de la libre competencia. Es precisamente por esto que la SIC advierte que los acuerdos deben cumplir con los requisitos legales. Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 las multas para las personas jurídicas por infringir estas normas pueden llegar hasta los 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (con el salario vigente en 2020, esto equivale a más de 87 mil millones de pesos). 


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